Question. Est-ce qu’il est possible de ne pas passer par notaire pour une affectation d’hypothèque sur une maison ? Une promesse d’hypothèque est-elle envisageable ?

Réponse. Une constitution d’hypothèque est susceptible d’être contenue dans un acte sous seing privé, si ensuite l’acte est déposé au rang des minutes d’un notaire avec reconnaissance d’écriture et de signatures par toutes les parties ; le notaire en dresse alors procès-verbal de dépot. Le procédé est cependant moins sûr que le recours à l’acte notarié et il est aussi coûteux sinon plus puisque le notaire perçoit les mêmes émoluments que s’il avait reçu l’affectation hypothécaire par acte de son étude.

La promesse d’hypothèque n’est pas soumise à la règle de forme notariée. Elle peut être valablement constatée dans un acte sous seing privé (Cass. 3e civ., 7 janv. 1987). Mais si le promettant ne respecte pas son engagement, le jugement du tribunal ne peut tenir lieu d’acte d’hypothèque, à cause de l’exigence d’un acte notarié pour constituer l’hypothèque. En vertu de l’article 1142 du Code civil, l’inexécution de l’obligation de faire du promettant se résout seulement en sa condamnation à des dommages-intérêts (Cass. 3e civ., 7 avr. 1993 ; Cass. 3e civ., 29 mai 2002 ; Cass. com., 3 mai 1988). Les dommages et intérêts sont souverainement appréciés par le juge du fond (Cass. 1re civ., 3 nov. 2004).

La solution de la promesse d’hypothèque se révèle peu utile pour un créancier qui dispose déjà d’une créance et cherche seulement à en garantir l’exécution.

L’exigence de la forme notariée est sanctionnée par la nullité absolue de l’hypothèque.