Question. Pouvez-vous me confirmer que l’avis de conseil donné ou la reconnaissance de conseil donné par un notaire à l’occasion d’une vente de terrain où il y a un doute sur la réglementation d’urbanisme applicable et une imprécision sur l’origine de propriété doit être donné séparément de l’acte par exemple par un écrit SSP ?

Réponse. Non.

Un arrêt de la Première Chambre civile de la Cour de cassation du 2 février 1998 (arrêt n° 224 P) dit le contraire. Rappel :

M. et Mme F ont vendu à M. R, par un acte notarié du 3 novembre 1965, une maison moyennant le paiement d’une rente annuelle viagère ; cet acte comportait une clause résolutoire et une clause d’interdiction d’aliéner ; malgré cette dernière clause, cet immeuble a été revendu par Mme veuve R et ses enfants, avec un autre immeuble, à une SCI en vertu d’un acte du 11 décembre 1989 dressé par M. X, notaire ; cette vente est intervenue après une promesse de vente conclue le 28 août 1989 sous la condition suspensive que M. F concoure ou consente à la vente ; l’acte authentique de vente reproduisait la clause d’inaliénabilité et précisait que les parties avaient déclaré en faire leur affaire personnelle ; M. F, aux droits de qui se trouve son héritière, Mme E a demandé, à l’encontre de Mme R, depuis décédée, et de ses enfants, d’abord, la résolution de la vente du 3 novembre 1965 en application de la clause résolutoire pour défaut de paiement de la rente, ensuite l’annulation de celle du 11 décembre 1989 pour violation de la clause d’inaliénabilité ; les consorts R ont appelé en garantie la SCI et le notaire, la SCI sollicitant aussi la garantie du notaire.

L’arrêt de la cour d’appel a condamné le notaire à garantir les consorts R ainsi que la SCI de toutes les condamnations prononcées contre eux.

La Cour de cassation a censuré la décision de la cour d’appel.

Pour admettre que le notaire n’avait pas exécuté son devoir de conseil, l’arrêt de la cour d’appel énonce d’abord que peu importaient les mentions de l’acte qui reproduisaient la clause d’inaliénabilité et précisaient que le vendeur et l’acquéreur faisaient leur affaire personnelle des conséquences d’une telle stipulation, ajoutant ensuite que le notaire ne rapportait pas la preuve de ce qu’il eût véritablement éclairé les parties sur toutes les conséquences de l’acte et de ce qu’il pouvait être attaqué en nullité, preuve qui eût pu résulter d’un acte sous seing privé distinct qui manifestement n’existait pas mais ne saurait ressortir en aucun cas du rappel de la clause et de l’engagement pris dans l’acte lui-même.

Pour la Cour de cassation, la preuve du conseil donné, qui incombe au notaire, est susceptible de résulter de toute circonstance ou document établissant que le client a été averti clairement des risques inhérents à l’acte que le notaire a instrumenté ; ayant constaté que l’acte de vente, d’une part, reproduisait, précédée d’un intitulé "interdiction d’aliéner", la clause d’inaliénabilité selon laquelle, "en raison de la stipulation de rente viagère, les vendeurs interdisent à l’acquéreur qui s’y soumet de vendre, aliéner ou hypothéquer pendant leur vie et jusqu’au décès du survivant d’eux, sans leur concours ou leur assentiment, tout ou partie dudit immeuble sous peine de nullité des ventes, aliénations ou hypothèques qui seraient ainsi consenties et de révocation des présentes", et précisait, d’autre part, que le vendeur et l’acquéreur, en dépit du caractère impératif de cette clause, requéraient expressément le notaire soussigné d’avoir à établir les présentes, déclarant l’un et l’autre faire leur affaire personnelle des conséquences d’une telle stipulation ; la cour d’appel, en statuant comme elle a fait, n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé l’article 1382 du Code civil.

Cela peut paraître bizarre ; il faut cependant savoir que depuis il n’y a pas eu de décisions aussi catégoriques. Mais, selon l’arrêt de la Cour de cassation, cité, une déclaration dans l’acte de vente que les parties déclarent vouloir faire leur affaire personnelle d’une situation particulière à risque relevée par le notaire suffit pour couvrir la responsabilité de celui-ci. En l’espèce il s’agissait d’une interdiction d’aliéner et il peut paraître énorme qu’un acte puisse être passé dans de telles conditions.

Suffirait-il que la mention de l’acte ne soit pas imprécise pour ne pas être considérée comme une clause de style ? Dans l’acte de l’espèce, était reproduite la clause d’inaliénabilité et comportait la mention très claire de la volonté des parties de passer outre.

Ainsi a été confirmée l’intention de privilégier la volonté des parties à l’acte et ainsi sacrifier les droits des tiers, et ce sans parler du risque très important de l’ouverture d’un contentieux en raison de violation de la clause.

Cela dépasse la seule question de la forme de l’avis de conseil donné.