Le texte qui suit est complémentaire de l’article sur ce site intitulé : L’acte d’avocat, sous-acte notarié ou ratage de première classe

D’aucuns se disant représentants la profession d’avocat en particulier au CNB, à propos de l’acte sous seing privé avec contreseing de l’avocat "créé" par la récente loi de modernisation des professions du droit, parlent "d’acte d’avocat". Il s’agit bien entendu de faire croire qu’il existe un nouveau type d’acte en concurrence directe avec l’acte de notaire. C’est une tromperie. L’avocat n’est pas l’auteur de l’acte sous seing privé sur lequel il appose son contreseing et l’acte en question reste un acte sous seing privé.

En fait, le nouveau texte dit que l’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause et que la procédure de faux prévue par le Code de procédure civile lui est applicable.

Une différence, non encore signalée ici, tient au fait que l’acte de notaire est gouverné par l’adage, renforcé par les textes du statut des notaires, que "Nul ne peut être notaire et partie". S’agissant de la "création" tout aussi hasardeuse qu’inutile, résultant de la loi de modernisation des professions, l’avocat contresignataire, qui est souvent plus proche d’une partie que de l’autre, ne peut pas, à la différence du notaire qui est toujours - en principe - à égale distance des deux, jouer le rôle de conseil qui est l’une des missions essentielles assignées par le statut notarial. En sa qualité d’officier chargé d’un service d’intérêt général, le notaire a pour mission de protéger indistinctement tous ceux qui s’adressent à lui et, selon la jurisprudence, le notaire a un devoir d’information et de conseil à l’égard de toutes les parties à l’acte pour lequel il prête son concours. Cette obligation de conseiller toutes les parties à l’acte s’impose alors même que l’une des parties est assistée par son propre conseil, notaire ou autre.

En revanche, l’avocat rédacteur ou contresignataire d’un acte intéressant d’autres parties que son client n’est pas tenu à leur égard d’une obligation de conseil. C’est ce que précise expressément l’article 7-3 du règlement intérieur national des avocats (RIN), lequel dispose que "l’avocat qui est intervenu comme rédacteur unique d’un acte n’est pas présumé avoir été le conseil de toutes les parties signataires". Et, avec les nouvelles dispositions, en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. Il n’a donc pas d’obligation de conseil à l’égard des autres parties, comme le notaire l’a. Certes il a été jugé que l’avocat est tenu de veiller à l’équilibre de l’intérêt des parties, mais cela n’implique pas un devoir de conseil aux parties autres que son propre client. Aussi, à moins d’avoir accepté d’être le conseil de tous les intéressés, conformément aux dispositions de l’alinéa 3 de l’article 9 du décret du 12 juill. 2005, l’avocat contresignataire unique, comme d’ailleurs l’avocat rédacteur unique, devrait pouvoir agir ou défendre sur la validité, l’exécution ou l’interprétation de l’acte qu’il a contresigné contre les parties qui n’étaient pas ses clients...

La possibilité expressément reconnue par le nouveau texte que l’avocat contresignataire peut continuer à ne conseiller que l’une des parties est un très important facteur d’insécurité de l’acte à l’élaboration duquel a seulement participé un professionnel du droit trop proche de l’une des parties pour avoir pu exercer un devoir général de conseil.

Elle est contraire à la position prise par la Cour de cassation, par son arrêt du 27 nov. 2008, quand elle avait jugé que le rédacteur de l’acte juridique est tenu de l’obligation de conseil à l’égard de toutes les parties à l’acte, même lorsqu’elles ne l’ont pas sollicité. On pouvait considérer que cette décision créait une jurisprudence, mais cette jurisprudence disparaît avec le texte contraire de la loi de modernisation. Encore un beau recul des droits des usagers consommateurs, après celui résultant de la présomption au profit de l’avocat qu’il a éclairé les parties sur les conséquences juridiques de l’acte...

Mais, un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 18 nov. 2010 (Cts Richet et Le Ber) tend sans aucun doute à fragiliser tous les contrats à l’élaboration desquels ont participé des autorités ou des professionnels parties ou trop proches des parties pour avoir pu dispenser les conseils que seul un notaire est toujours tenu de donner à tous.

Aussi se pose bien la question de savoir comment un avocat ayant rédigé un acte sous seing privé sur lequel il a apposé son contreseing, pourra se défendre et défendre la validité de l’acte rédigé, contre une seule des parties qu’il n’était pas tenu de conseiller, selon le nouveau texte.

Quelle que soit la réponse qui sera donnée, il convient de s’abstenir de parler d’acte d’avocat comme l’on parle d’acte de notaire... Et pour les avocats, respectueux des droits des parties, de s’abstenir de recourir au nouvel acte seing privé avec contreseing pour en rester à l’acte sous seing privé simplement rédigé par eux.

P R