Indexation convetionnelle du loyer du bail commercial à la hausse seulement ?

Question. Il est prévu dans mon bail commercial que le loyer est fixé pour la première année et qu’il sera automatiquement AUGMENTE sans préavis à effet du premier jour de chaque période annuelle en proportion des variations de l’indice du coût de la construction (I.C.C.) publié par l’I.N.S.E.E. sans qu’il soit nécessaire de procéder à une quelconque notification. Il est aussi mentionné l’indice de base à la signature du bail et prévu que l’indice servant au calcul de chaque AUGMENTATION annuelle sera celui du même trimestre de chaque année.

Il ne s’agit donc pas d’une clause d’indexation pure et simple qui supposerait une révision à la hausse ou à la baisse, mais d’une clause qui prévoit seulement une AUGMENTATION si l’indice augmente (et donc pas de diminution si l’indice baisse).

Cette clause conventionnelle est-elle légale ?

Réponse. Les parties à un bail commercial ne peuvent choisir n’importe quel indice. Leur liberté est limitée par l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier (Ord. du 30 déc. 1958, ancien art. 79), aux termes duquel, "Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties."

L’existence de ce rapport direct est essentielle à la validité de la clause d’indexation. Il s’agit là d’une question de fait relevant du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. com., 4 mars 1964). Il est par ailleurs nécessaire que l’indice puisse jouer à la hausse et à la baisse (Cass. com., 15 nov. 1950 : D. 1951, jurispr. p. 21).

Les contractants sont en droit de choisir un indice en relation directe avec l’objet du bail commercial, c’est-à-dire l’immeuble ou le local dans lequel le preneur exerce son activité. L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier propose lui-même un indice pour les baux portant sur un immeuble bâti. Aux termes de cette disposition, "est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques". Il existe une présomption légale de relation directe entre l’indice INSEE et l’objet de tout contrat de bail. Les parties, en choisissant de faire référence dans leur clause d’indexation à l’indice du coût de la construction publié par l’INSEE, se mettent à l’abri de toute contestation, encore faut-il qu’il s’agisse d’une véritable indexation qui joue dans les deux sens : augmentation et diminution.