Un avant-contrat à une vente d’immeuble, c’est, soit une promesse unilatérale ou synallagmatique de vente, soit une vente sous condition(s) suspensive(s), le plus souvent sous la forme d’un acte sous seing privé.

Laissons de côté la promesse unilatérale de vente (id. pour la promesse unilatérale d’achat) qui n’est pas en réalité un avant-contrat à une vente, mais un engagement de faire de nature mobilière et attardons-nous sur ce qui est bien mal appelé en langage courant "compromis de vente" et qui en fait est une promesse synallagmatique (réciproque) ou une vente sous seing privé.

Mais auparavant réglons son compte à cette fausse et dangereuse appellation de "compromis" !

Le compromis est en droit une convention par laquelle les parties renoncent à saisir les tribunaux de leur différend, pour le régler à l’amiable ou pour le porter devant un ou des arbitres ; il est régi par les dispositions des articles 2059 et suivants du Code civil, textes qui n’ont aucun rapport avec une convention préalable à une vente d’immeuble. Compromettre c’est en quelque sorte transiger, c’est-à-dire pour chaque partie concernée et en litige ouvert ou prévisible faire chacune des concessions à l’autre. Quand un tiers est prévu ou désigné pour régler un différend, en général aux termes d’une "clause compromissoire", le compromis est qualifié d’arbitrage ou conciliation. La clause compromissoire est interdite en matière civile sauf dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle (art. 2061 du Code civil). Elle est donc interdite dans la quasi-totalité des ventes immobilières.

Le compromis de vente qui intervient en dehors de tout différend n’est pas un compromis.

Comme il vient d’être écrit, l’appellation erronée de compromis de vente recouvre le plus souvent une promesse synallagmatique de vente qui est la rencontre de deux promesses réciproques :
 l’une est une promesse de vente, émanant du propriétaire du bien,
 l’autre est une promesse d’achat, émanant de la personne désireuse d’acquérir le bien.

Le tout sous des conditions, en particulier de prix, acceptées par l’un et l’autre des promettants.

En conséquence les parties sont liées par leur double engagement de vendre et d’acheter dans l’acte initial et l’acte authentique qui suivra ne servira qu’à permettre la publicité foncière au bureau des hypothèques pour que la vente devienne opposable aux tiers, ou devraient être liées...

Aux termes de l’article 1589 du Code civil : "La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties, sur la chose et sur le prix". La promesse synallagmatique de vente constate le consentement réciproque des deux parties sur la chose vendue, un bien immobilier par exemple, et sur son prix. C’est donc un acte équivalant à une vente.

Aussi, pour la plupart des auteurs, la promesse de vente, si elle synallagmatique, est un contrat de vente mal qualifié (Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français : LGDJ, 2e éd., t. X, par Hamel, n° 175 : "les promesses synallagmatiques de vendre et d’acheter sont des ventes dans lesquelles les contractants ont employé une terminologie défectueuse ; au lieu de vendre et d’acheter, les parties ont déclaré que l’une promettait de vendre et l’autre promettait d’acheter, mais les consentements étant échangés, et l’accord réalisé sur la chose et sur le prix, le contrat est bien une vente véritable").

Cependant si la promesse de vente valait vente, elle devrait en produire dans l’immédiat tous les effets : transfert de propriété et de la jouissance, transfert des risques, délivrance du bien, paiement du prix etc., ce qui est aujourd’hui bien entendu impossible compte tenu des délais que requièrent tant les vérifications préalables (urbanisme, autorisations administratives, fiscalité, documents comptables, état hypothécaire)... que la mise en place du financement de l’acquéreur par l’obtention d’un prêt ou encore la purge des divers droits de préemption.

Aussi de façon plus logique, celle envisagée par d’autres auteurs, la promesse synallagmatique de vente est "un engagement réciproque de deux parties à conclure un contrat" (Ph. Malaurie et L. Aynès, Les obligations : Cujas, 8e éd. 1998, n° 357). Elle a bien un caractère définitif entre les parties, mais pour différentes raisons, elle nécessite une réitération ou une confirmation.

Si le compromis de vente n’existe que par son appellation, il recouvre en fait le plus souvent la promesse synallagmatique de vente, mais il est susceptible de, par la volonté des parties, recouvrir un autre avant-contrat débarrassé des imprécisions ou incertitudes de la promesse synallagmatique : la vente immobilière sous seing privé, par abrévation bien connue "le sous seing privé" ou plus court encore "le SSP".

Dès lors apparaît, même si par commodité on l’appelle aussi "compromis de vente", un acte original, un véritable avant-contrat spécifique qui n’emprunte pas à la promesse de vente et/ou d’achat. Cet avant-contrat a pour but d’assurer la sécurité des cocontractants et il y arrive. Bien qu’il ne soit pas une garantie absolue, il constitue, malgré tout, un instrument de preuve de l’accord des parties pour vendre et acheter, tout en voulant retarder les effets du transfert de propriété pour des raisons d’ordre fiscal, administratif, financier, rédactionnel ou simplement de convenance personnelle.

Les parties sont alors liées par leur double engagement en signant le SSP. Si elles se sont, en même temps, obligées à signer un acte notarié, cet acte authentique ne servira qu’à permettre de rendre ensuite la vente opposable aux tiers.

Le SSP utilise les techniques bien connues du droit des obligations et contrats :
 la condition suspensive qui suspend la naissance des obligations respectives à la réalisation d’un événement futur et incertain (indépendant de la volonté des parties : certificat d’urbanisme positif, état hypothécaire négatif ou partiellement indépendant de cette volonté : obtention d’un prêt) ;
 la condition résolutoire qui n’interdit ni suspend la formation de la vente avec tous ses effets, mais dont l’accomplissement permet d’anéantir le contrat (cas de non-paiement d’un prix payable à terme) ;
 la stipulation d’un terme qui permet de retarder l’exécution d’une obligation déjà née. Le contrat de vente est formé, son exécution seule est reportée à l’arrivée d’un terme certain ou incertain, en général l’acte authentique.

Comme une promesse synallagmatique de vente, la vente SSP est susceptible de recevoir une clause prévoyant la réitération par un acte authentique ; cette réitération permet de retarder le transfert de propriété en vue de rassembler les documents nécessaires et spécifiques à la cession et d’éviter le paiement immédiat des droits de mutation.

Si, selon une jurisprudence relativement récente (Cass. 3e civ., 17 juill. 1997), la réitération par acte authentique d’une promesse synallagmatique de vente peut être une condition de validité du contrat de vente, si les parties ont fait de cette réitération un élément constitutif de leur volonté, il a été aussi jugé que cette réitération ne joue un rôle que lors de l’exécution du contrat de vente (Cass. 3e civ., 28 mai 1997 ; Bull. civ. III, n° 123).

Avec la vente SSP, la question ne devrait pas se poser du tout, sauf rédaction malheureuse. La vente est formée dès la signature de l’avant-contrat ; ses effets sont reportés à la date de la signature de l’acte notarié ou à la date où la décision judiciaire sera définitive, s’il est recouru au juge.

La promesse synallagmatique de vente, présentée souvent mais à tort comme un contrat assez simple, présente de grandes difficulté pratiques qui en font un véritable "serpent de mer (...) qui a fini par se mordre la queue" (F. Collard-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux : Dalloz, 5e éd. 2001, n. 79), en raison de la difficulté de la question de transfert de propriété, toujours latente dans les promesses de vente, mais aussi en raison des modalités d’exécution de toute promesse de vente. L’appellation même de promesse, fût-elle synallagmatique, est ambiguë et elle n’est pas bien comprise par les contractants qui veulent s’engager définitivement, sauf non-accomplissement des conditions suspensives ou accomplissement des conditions résolutoires convenues.

Comme dans la forme l’appellation "compromis de vente" doit être rejetée, il faut s’en tenir au fond à un contrat qui n’a rien à emprunter à la promesse. La vente sous seing privé et sous conditions suspensives permet d’éviter les inconvénients relevés. Le report de la date d’effet de l’entrée en jouissance ou du transfert en propriété n’est pas un empêchement à l’utilisation d’un tel contrat (faut-il encore parler d’avant-contrat ?) : le transfert de propriété peut être volontairement différé par les parties ; en effet, l’article 1138, tout comme l’article 1583 du Code civil, n’est pas d’ordre public et, suivant la formule célèbre d’Aubry et Rau, "le transfert de la propriété est de la nature de la vente, mais non de son essence".

P. Redoutey