Que la lumière soit et la lumière chut

Acte de vente : le consentement éclairé des parties quand le notaire n’est pas une lumière

 

A l’origine la Cour de cassation dit : « le notaire est tenu d’éclairer les parties et de s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes rédigés par lui » (Cass. civ., 11 oct. 1966 ; DS 1967, p. 209). Ainsi est né le nouveau régime de la responsabilité notariale sur les devoirs d’information et de conseil du notariat.

 

Un devoir absolu s’est substitué au devoir relatif ancien que les juridictions appliquaient en tenant compte des circonstances particulières de chaque affaire. L’étendue du devoir de conseil était donc variable en fonction des circonstances : il pouvait arriver que le notaire soit tenu d’une obligation de conseil renforcée mais il pouvait arriver aussi que le devoir de conseil s’atténue au point de devenir inexistant.

 

Il n’en est plus ainsi depuis plus de quarante années.

 

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Première conséquence :

 

Le notaire ne peut se décharger de son devoir de conseil, même lorsque ses clients ont sollicité et obtenu l’assistance d’un conseil spécialisé supplémentaire (avocat, expert comptable, géomètre expert, architecte ou autre notaire…). Les notaires, professionnellement tenus de veiller à l’efficacité des actes qu’ils établissent et d’éclairer les parties sur leurs conséquences, ne sont pas dispensés de leur devoir de conseil par la présence d’un autre conseiller, fût-il lui même notaire, au côté du client (Cass. Civ. 1^re, 26 nov. 1996 ; Bull. civ. 1996, I, n° 418).

 

Deuxième conséquence :

 

Il ne doit pas être tenu compte des compétences personnelles du client pour apprécier l’étendue de la responsabilité notariale.

 

Sous le régime ancien, le devoir de conseil ne devait protéger que ceux qui avaient besoin de protection. Le notaire n’était donc pas tenu à fournir, de façon systématique, toues les informations envisageables concernant une opération juridique mais seulement celles qui dépassaient le cadre des compétences personnelles du client.

 

Il avait été ainsi jugé qu’un architecte ne pouvait prétendre ignorer la signification d’une mention contenue dans un acte, signalant l’existence d’un plan d’urbanisme concernant la localité dans laquelle se trouvait situé l’immeuble faisant l’objet de la vente (Cass. Civ. 1^re, 2 mars 1964 ; Bull. civ. 1964, I, n° 122). La Cour de cassation avait également estimé qu’une cour d’appel avait jugé alors à bon droit que l’obligation de conseil du notaire revêt un caractère moins impératif à l’égard du marchand de biens, coutumier des opérations de revente et des avantages des différents régimes de fiscalité susceptibles d’y être appliqués (Cass. Civ. 1^re, 8 juin 1994).

 

Désormais le notaire doit informer le client de ce qu’il sait déjà ou doit savoir déjà.

 

La Cour de cassation a vite admis le caractère impératif de devoir de conseil même dans le cas du client compétent, en énonçant que le notaire n’est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client (Cass. Civ. 1^re, 28 nov. 1995).

 

Le devoir de conseil est donc devenu un devoir absolu que le notaire doit à ses clients, quelles que soient leurs compétences juridiques, même s’il ne fait que leur redire ce qu’ils savent ou devraient savoir (redondance voulue).

 

La Cour de cassation refuse au notaire le droit d’invoquer les informations fournies aux parties par un tiers spécialisé et compétent. Ainsi jugé dans une affaire où deux époux avaient confié à un notaire la réalisation d’une opération immobilière. Le régime fiscal de celle-ci se révélant délicat à déterminer, l’officier public avait demandé une consultation au CRIDON (Centre de Recherche, d’Information et de Documentation Notariale), consultation qu’il avait remise à ses clients avant d’établir son acte. Estimant par la suite ne pas avoir été suffisamment informés sur les incidences fiscales de l’opération, les époux agirent en responsabilité contre le notaire. Contrairement à l’opinion des juges du fond, la Cour de cassation fit droit à leur demande en disant que les informations ou avis donnés par des tiers ne sauraient dispenser le notaire de son devoir de conseil qui n’a pas un caractère relatif (Cass. Civ. 1^re., 26 oct. 2004, req.n° 06-16.358). Plusieurs décisions ont suivi, toutes dans le même sens

 

Troisième conséquence :

 

Le devoir de conseil du notaire ne peut être comparé à celui d’un autre professionnel du droit quel qu’il soit, fut-il lui même hautement spécialisé : il ne s’insère pas en effet dans une relation contractuelle qui l’unirait à son client et qui serait susceptible de varier suivant les prestations que l’on attendrait de lui.

 

Nul n’ignore plus qu’en cas de manquement, sauf rares exceptions, il ne peut être engagé d’action en responsabilité contractuelle ; seule la responsabilité extra-contractuelle ou délictuelle de l’article 1382 du Code civil est susceptible d’être invoquée à l’encontre d’un notaire.

 

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Des recherches et des vérifications pour informer

 

Le devoir de conseil d’un officier public résulte de son statut. Il incombe au notaire du seul fait de son intervention. Sa fonction d’authentificateur justifie son caractère impératif. Elle fixe aussi son contenu.

 

Ce devoir de conseil du notaire l’oblige tout d’abord à rédiger des actes valables. En tant que juriste professionnel, le notaire ne peut rédiger des actes susceptibles d’être annulés sans mettre en jeu sa responsabilité.

 

Mais auparavant afin d’assurer la validité des actes qu’il reçoit, le notaire doit procéder à plusieurs séries de recherches : il doit d’abord vérifier si toutes les conditions de fait nécessaires à la validité d’un acte sont réunies ; il doit ensuite s’assurer qu’aucune condition de droit ne fait défaut.

 

L’officier public doit en particulier vérifier l’identité et l’état civil des parties contractantes. Depuis le décret du 26 novembre 1971 (n° 71-941 relatif aux actes établis par les notaires, art. 5), il n’est plus nécessaire que le notaire fasse appel à des témoins certificateurs, ce que d’ailleurs ils faisaient rarement. L’identité, l’état et le domicile des parties, s’ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs. Un document justificatif est celui d’identité comportant une photographie (carte nationale d’identité, passeport, permis de conduire), auquel l’acte de naissance s’ajoute. En revanche le seul livret de famille ne suffit pas.

 

Le rôle du notaire est aussi de contrôler la capacité juridique des contractants. Par exemple il doit vérifier si aucune des parties n’a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire qui emporte, de plein droit, à partir de la date du jugement qui la prononce, dessaisissement, par le débiteur, de l’administration et de la disposition de ses biens. Le notaire est donc responsable lorsqu’il ne se renseigne pas auprès du registre du commerce et des sociétés (RCS) pour savoir si les parties à l’acte n’ont pas fait l’objet d’une procédure collective d’apurement du passif. La déclaration du vendeur affirmant qu’il n’a jamais fait l’objet d’une procédure collective est sans effet.

 

Le notaire doit par ailleurs contrôler l’état mental des contractants. Depuis la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968, la publicité des mesures de mise en tutelle ou en curatelle s’opère par une mention en marge de l’acte de naissance et par une inscription au Répertoire Civil (CPC, art. 1260). Il incombe par conséquent au notaire, afin de découvrir une éventuelle mise en tutelle ou en curatelle, de réclamer de façon automatique l’acte de naissance des parties contractantes. L’omission de cette démarche serait susceptible d’entraîner sa responsabilité, mais elle n’est pas suffisante quand les facultés mentales d’une personne sont gravement altérées par une maladie, une infirmité ou l’affaiblissement dû à l’âge sans qu’elle ait fait pour autant l’objet d’une mesure de protection. Les tribunaux exigent du notaire une grande vigilance.

 

Ensuite, les notaires doivent vérifier les droits des parties : d’une part, vérification des droits et des titres de propriété et, d’autre part, contrôle des pouvoirs et des autorisations requises.

 

Le notaire doit s’assurer de la qualité de propriétaire du vendeur. L’erreur sur l’identité du propriétaire entraînant la nullité de la vente engage par conséquent la responsabilité du rédacteur de l’acte.

 

Cette vérification s’opère au moyen de l’examen des titres du vendeur et par l’établissement d’une origine de propriété trentenaire exacte (Cass. civ., 1^er juin 1964 ; Bull. civ. 1964, I, n° 45). La tâche du notaire consiste donc à rechercher et à analyser, d’une façon approfondie, l’ensemble des titres de propriété et à remonter avec soin la chaîne des transmissions successives. Il ne peut se contenter de reprendre dans un acte antérieur, une origine de propriété qui se révèle erronée (Cass. Civ. 1^re., 12 févr. 2002).

 

Il doit demander au service du cadastre la désignation précise des immeubles vendus, et contrôler, auprès du fichier immobilier tenu au bureau des hypothèques, les mutations successives ainsi que l’étendue des droits du propriétaire actuel. Il doit prendre tous renseignements sur la situation urbanistique du bien et sur les droits de préemption pouvant être exercés. La nature et l’ampleur des renseignements à requérir sont fonction du projet d’utilisation du bien vendu par l’acquéreur.

 

L’officier public doit enfin, tenter de prévenir les risques d’ordre technique ou naturel susceptibles d’affecter le bien objet de la vente.

 

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Se renseigner dans le but de renseigner

 

Ces recherches, si elles ne sont pas ou si elles sont mal effectuées, peuvent aboutir à des actions en responsabilité si l’acte a été passé. Ainsi jugé lorsque l’origine de propriété n’est pas régulière ou lorsqu’une erreur matérielle est intervenue dans la désignation cadastrale (Cass. Civ. 3^e, 29 oct. 1969 ; Bull. civ. 1969, III, p. 520, n° 691 ; Cass. Civ. 1^re., 13 nov. 1991 ou lorsque le notaire n’a pas pris la précaution de lever un état hors formalité au bureau des hypothèques.

 

Mais il ne suffit pas au notaire de procéder aux recherches qui viennent d’être citées. Faut-il encore qu’il informe les contractants au plus vite des résultats de ces recherches, avant même la signature de l’acte les concernant, si ces recherches sont susceptibles d’avoir des conséquences telles que les contractants ou l’un d’eux n’auraient pas signé s’ils avaient connu ces conséquences.

 

Et c’est là que le bât blesse.

 

Il arrive souvent en effet que le notaire, en possession des renseignements requis, se borne à les rapporter dans son acte, et souvent aussi de façon brute, sans procéder à une analyse qui pourtant s’impose.

 

Comme il est de plus en plus rare que l’acte soit lu en entier aux parties ou que le projet d’acte de vente soit envoyé aux mêmes parties bien avant la date prévue pour la signature, et que par ailleurs, pour la majorité des contractants, les clients ne seront pas éclairés par la lecture d’un acte de 20/30 pages bourré de termes juridiques incompréhensibles pour eux et de rappel de textes encore plus indigeste, l’obligation pour le notaire d’éclairer les parties s’impose avant toute signature. Le notaire doit le faire aussi, pour sa propre sécurité juridique, et conservera les moyens de preuve de son information éclairante fournie au bon moment.

 

Les juridictions ne manquent pas de rappeler la première obligation. Ainsi la Cour d’appel de Montpellier, par un arrêt du 16 déc. 2008 (R.G. n°  08/5232), après avoir constaté que la surface réelle du lot de copropriété vendu est inférieure à la surface indiquée dans le compromis a jugé que le notaire instrumentaire a failli à son devoir de conseil à l’égard de l’acheteur, à défaut de l’avoir rempli à temps et complètement. Qu’en effet, le notaire aurait dû informer l’acquéreur, suffisamment à l’avance, soit quelques jours avant la signature de l’acte authentique, de la difficulté, en lui indiquant précisément les différentes options qui s’offraient à lui, à savoir refuser de signer l’acte authentique, mais encore demander au vendeur le paiement de la clause pénale, et ce d’autant plus que l’acquéreur, d’origine italienne, avait des difficultés de compréhension du français. En l’espèce le préjudice moral et matériel de l’acheteur a été analysée en une perte de chance de choisir en toute connaissance de cause la solution la plus avantageuse pour lui et d’obtenir éventuellement le paiement de la clause pénale par son vendeur.

 

En parallèle à l’allongement matérielle des actes notariés et à leur caractère de plus en plus touffu, voire bordélique, se développe une jurisprudence rappelant aux notaires qu’ils ont une obligation d’information à remplir à temps utile.

 

Le palliatif de plus en plus utilisé par le notariat est celui de faire signer aux parties ou à certaines d’entre elles une reconnaissance de conseils donnés (l’ancienne décharge de responsabilité), souvent tout aussi confuse que l’acte qu’elle accompagne.

 

C’est déjà confondre devoir de conseil et devoir d’information et cette reconnaissance de conseils donnés n’atteint pas toujours le but recherché, indépendamment même de son contenu rédactionnel.

 

Les juridictions contrôlent avec sévérité la réalité et l’étendue de l’information du client. Par ailleurs, la reconnaissance de conseil donnés ne doit pas être un moyen pour le notaire d’éluder les vérifications et recherches auxquelles il est tenu, ou de ne pas accomplir des formalités nécessaires, ou encore de le dispenser de donner une information compréhensible sur les conséquences de l’acte.

 

Surtout la reconnaissance de conseils donnés n’est pas un moyen de fournir aux clients l’information qu’ils sont en droit d’attendre. La souscription d’une telle reconnaissance n’est envisageable que dans l’hypothèse où il existe un risque inhabituel ; la reconnaissance de conseils donnés doit alors exposer la situation et le risque couru par le client d’une façon parfaitement claire et compréhensible, même si elle ne rentre pas dans tous les détails techniques. Elle doit rendre compte non seulement de la difficulté, mais aussi bien faire apparaître toutes les conséquences pour le client, ceci d’une façon très pratique.

 

Un tel document, comme il ne peut avoir pour objet de décharger le notaire d’une vérification qui lui incombait normalement ou de l’accomplissement d’une formalité à sa charge, n’est pas de nature à dispenser le notaire de son devoir d’information. Ce sera d’autant plus vrai quand la reconnaissance porte sur les informations sur une situation juridique complexe et pour laquelle « les soussignés reconnaissent qu’ils ont bien compris les explications données par les notaires », quand ces explications ne sont pas rapportées dans le document. Dans cette hypothèse, une reconnaissance de conseils donnés ne serait d’aucune utilité, car elle serait viciée dans son fondement même, à savoir l’information correcte et loyale du client.

 

C’est cette information correcte et loyale qui est due et elle s’imposera tant que les actes notariés ne seront pas devenus lisibles et susceptibles ainsi d’être compris sans traduction par les contractants.

 

Aucun cas n’a été relevé d’un client qui, durant ces dix ou vingt dernières années, soit sorti d’une étude notariale en déclarant avoir compris l’acte qu’il y avait signé.

 

Le notaire n’est pas une lumière susceptible d’éclairer les parties, cela est évident. Mais la responsabilité encourue est partagée avec celle de l’administration fiscale depuis que celle-ci a imposé une présentation des actes, certes commode pour le traitement informatisé des opérations par cette administration, mais qui se traduit par un document informe : l’acte normalisé. Cet acte normalisé, les producteurs de progiciels de traitement de texte se sont chargés de le pourrir encore plus par un excès de rappel de textes et de visas de situations non concernées par l’acte voulu par les clients.

 

P. Redoutey, avocat